EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR
JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXX/SC.
Autos nº. Autos n. 000000000000000
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SANTA CATARINA
Acusado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXX,
já devidamente qualificado no processo em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SANTA CATARINA, VEM por sua defensora dativa, devidamente nomeada por este juízo, apenas para este Ato (fls. 00), respeitosamente à presença
de Vossa Excelência, apresentar suas ALEGAÇÕES
FINAIS, da forma que segue.
I.
Da síntese
da denúncia
O Réu
encontra-se processado perante este R. Juízo, pelo cometimento do crime
previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Razão pela qual requereu o
Ministério Público sua condenação, nos termos dos artigos 77 e seguintes da Lei
n. 9.099/95.
No dia 00
de julho de 2014, por volta das 15h32min, no Rua XXXXX nesta, o denunciado foi
abordado por policiais militares que realizavam ronda no local, ocasião em que
trazia consigo, para uso próprio, 1 (uma) porção contendo 0,5g (cinco
decigramas) de maconha, substância entorpecente causadora de dependência física
e/ou psíquica, consoante laudo pericial de fls. 00).
A
proposta de transação penal e suspensão condicional do processo restaram
prejudicadas face a ausência do Denunciado nas audiências.
II.
DO DIREITO
a)
Da Inconstitucionalidade no caso concreto:
O
Direito Penal, segundo as modernas teorias do Direito, deve ser a última ratio, e deve ser chamado apenas para
tutelar ofensa a bens jurídicos relevantes. É evidente que a vida do usuário de
drogas que está se mutilando é um bem jurídico relevante, porém este bem é
dele, e só a ele pertence. Utilizando drogas, o maior prejudicado é o usuário,
e puni-lo é desarrazoado, pois seria apenas mais uma punição.
Neste
sentido cumpre salientar de que o viciado em drogas é uma vítima do tráfico de
drogas, e como tal não merece punição por sua conduta, mas sim tratamento.
O
doutrinador Dr. Luiz Flávio Gomes, em seu ministério classifica este tipo como
uma infração penal sui generis, pois
foge ao conceito de crime, que exige uma pena para sua configuração.
Um
tema relevante ao Direito, sobre o artigo em questão, é sua
inconstitucionalidade, por afronta aos princípios constitucionais.
Neste
sentido há grande repercussão do tema tanto que a Suprema Corte Brasileira está
discutindo o tema por meio do Recurso Extraordinário (RE) 635659, no qual
discute-se a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal.
Cabe
ressaltar que até o momento, 03 (três) Ministros já votaram no julgamento do
referido RE.
• O
relator, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28
da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que define como crime o porte de drogas
para uso pessoal.
• O
ministro Edson Fachin defendeu descriminalizar o porte de maconha para consumo
próprio.
• O
Ministro Luís Roberto Barroso decidiu neste momento defender apenas a liberação
do consumo de maconha, adotando uma posição divergente da do ministro Gilmar
Mendes, relator do caso que avalia a descriminalização do uso de drogas. Mendes
votou por descriminalizar todos os entorpecentes.
Barroso
ainda disse que adotou uma posição "um
pouco menos avançada" porque acredita que assim "teria mais
chance de conquistar a maioria" do tribunal.
Após
o voto de Barroso, o julgamento foi novamente suspenso por pedido de vista do
ministro Teori Zavascki.
Diante
do exposto, deve ser reconhecida a
inconstitucionalidade do artigo 28 neste caso em concreto, uma vez que a
conduta do réu consiste em autolesão, não tutelada pelo direito penal, e, por
consequência, absolver o acusado.
Entendimento
jurisprudencial:
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO RECORRIDO: ADANIL VITOR
DA SILVA - DEFENSORIA PÚBLICA EMENTA: ART. 28 DA LEI 11.343/06 - APELAÇÃO - APREENSÃO DE QUANTIDADE ÍNFIMA DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADA A CONSUMO PRÓPRIO DO RÉU - ATIPICIDADE DA CONDUTA DIANTE DA
INCONSTITUCIONALIDADE DESSA NORMA
INCRIMINADORA - CONDUTA GARANTIDA PELO DIREITO À VIDA PRIVADA E À
INTIMIDADE (ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA)- AUSÊNCIA DE LESIVIDADE A BEM JURÍDICO RELEVANTE - APLICABILIDADE
TAMBÉM DOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO
MÍNIMA E DA INSIGNIFICÂNCIA. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. VOTO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério
Público (fls.24), objetivando a reforma da sentença de fls. 21/23 que absolveu
sumariamente o acusado, que foi denunciado pela prática do delito capitulado no
art. 28 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com 10g (dez gramas) de cannabis sativa L, conhecida como
maconha (fls. 19/20), por entender inconstitucional o artigo 28 e atípica essa
conduta de trazer consigo droga para consumo próprio, com base no artigo 397,
inciso III, do CPP.
Sustenta o apelante em suas razões acostadas às fls.
25/39, a tipicidade e constitucionalidade da norma incriminadora em questão,
bem como a inaplicabilidade à hipótese do princípio da insignificância,
conforme vários julgados já proferidos, tanto pelo STF quanto pelo STJ.
(TJ-RJ - APR: 00452641720128190066 RJ
0045264-17.2012.8.19.0066, Relator: CINTIA SANTAREM CARDINALI, Data de
Julgamento: 11/12/2007, Segunda Turma Recursal Crimina, Data de Publicação:
26/01/2015 00:00)
b)
Do Princípio da Insignificância:
Não
bastasse a inconstitucionalidade do artigo no caso em concreto, ainda estamos
diante de situação insignificante ao direito penal, uma vez que o réu foi
encontrado com pequena quantidade 1 (um) invólucro plástico contendo 0,7g (sete
decigramas) de maconha, que portava tão somente para seu consumo, de forma que
esta quantidade de droga e a conduta do agente que trazia consigo esta
substância, não era capaz, de forma alguma, de ameaçar a saúde pública, que é o
bem jurídico tutelado no tipo em questão.
Neste
sentido dispõe o Supremo Tribunal Federal no precedente do Habeas Corpus 110475, decisão que transcreve-se abaixo:
PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006.
PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA
QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos,
de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da
conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da
lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de
direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à
própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes
sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente
tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam
resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante,
seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem
social.
3. Ordem concedida.
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO: ADANIL VITOR DA SILVA - DEFENSORIA PÚBLICA EMENTA: ART. 28 DA LEI
11.343/06 - APELAÇÃO - APREENSÃO DE
QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADA A CONSUMO PRÓPRIO DO
RÉU - ATIPICIDADE DA CONDUTA DIANTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DESSA NORMA
INCRIMINADORA - CONDUTA GARANTIDA PELO
DIREITO À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE (ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA)- AUSÊNCIA DE LESIVIDADE A
BEM JURÍDICO RELEVANTE - APLICABILIDADE TAMBÉM DOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA INSIGNIFICÂNCIA. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO
QUE SE MANTÉM. VOTO Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público
(fls.24), objetivando a reforma da sentença de fls. 21/23 que absolveu
sumariamente o acusado, que foi denunciado pela prática do delito capitulado no
art. 28 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com 10g (dez gramas) de
cannabis sativa L, conhecida como maconha (fls. 19/20), por entender
inconstitucional o artigo 28 e atípica essa conduta de trazer consigo droga
para consumo próprio, com base no artigo 397, inciso III, do CPP. (...). As
contrarrazões do recurso, firmadas pela Defensoria Pública, vieram às fls.
53/680, sustentando, a atipicidade da conduta de porte de droga para uso
próprio na hipótese dos autos, pela aplicação do princípio da insignificância,
segundo vários arrestos do STF que também indica. Requer, pois, o desprovimento
do recurso do Ministério Público. (...) Apesar da atenção que vinham
despertando os argumentos dos que há muito sustentam a atipicidade dessa
conduta, ainda vínhamos nos filiando à posição majoritária dos nossos Tribunais
no sentido de proclamar a relevância do aspecto penal desse atuar,
especialmente enquanto não julgado pelo Supremo Tribunal Federal o RE 635659 RG
/ SP - SÃO PAULO, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual já se
reconheceu, em 08/12/2011 (DJe-050 - DIVULG 08-03-2012 - publicado em
09-03-2012), a existência de repercussão geral na questão em debate nesse recurso,
que versa sobre a constitucionalidade de dispositivo da Lei de Drogas que
tipifica como crime a posse de entorpecentes para consumo próprio, sendo a
matéria discutida à luz do inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, que
assegura o direito à intimidade e à vida privada., ou seja, ofende, ainda que
minimamente, algum bem jurídico importante e de terceiro apresentam nenhuma
relevância material. (TJ-RJ - APR: 00452641720128190066 RJ
0045264-17.2012.8.19.0066, Relator: CINTIA SANTAREM CARDINALI, Data de
Julgamento: 11/12/2007, Segunda Turma
Recursal Crimina, Data de Publicação: 26/01/2015 00:00)
Nessas circunstâncias, pode-se afastar
liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurídico não chegou a
ser lesado"Tal é o que se vê das seguintes ementas:
EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO
28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA
QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A
aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica,
exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i)
mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da
ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa
inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de
direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à
própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes
sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente
tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam
resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante,
seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
3. Ordem concedida. Decisão: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos
termos do voto do Relator. Unânime. (HC 110475/SC - SANTA CATARINA - Relator
(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 14/02/2012 - Órgão Julgador: Primeira Turma
- Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012).
Neste último julgado, aliás, com inegável acerto, consignou-se que: ". a conduta tida por criminosa, para
além da adequação típica formal do revogado art. 16 da Lei nº 6.368/76, merece,
nos dias atuais, acurado exame à luz da garantia da dignidade da pessoa humana,
que impõe uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal,
conferindo-se, desse modo, maior
relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a
exemplo da vida, da liberdade e da propriedade, quando efetivamente
ofendidos (tipicidade material). Assim, há que se averiguar a tipicidade
material da conduta tida por criminosa, pois 'crime não é apenas aquilo que o
legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode,
materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em
perigo valores fundamentais da sociedade'. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito
Penal - parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 8)." (grifamos)
Desta
forma, caso não seja reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 28 no caso
concreto, requer o reconhecimento do princípio
da insignificância e DA INTERVENÇÃO MÍNIMA para afastar a tipicidade material do
caso em tela, com a consequente absolvição do acusado.
c)
Da Justiça Restaurativa:
Caso
o entendimento ainda seja diverso, e no sentido de uma condenação requer a
aplicação dos princípios da justiça restaurativa, que tem como função recuperar
o autor da infração. No caso dos autos, o autor declara-se usuário. Deste modo
requer a aplicação de medida social que vise a recuperação Denunciado como
assistir palestra sobre os efeitos da droga, ou a oportunidade de consultar-se
com médico para ministrar tratamento.
III.
Do
Requerimento:
Diante do exposto:
a) Assim,
requer o reconhecimento da
inconstitucionalidade do Artigo 28 da lei 11.343/06, com a consequente absolvição do acusado por atipicidade
do fato, uma vez que não há pena, nem crime quando não houver ofensa ao bem
jurídico tutelado. Ora, se o bem jurídico tutelado é a saúde pública, e o réu
com sua conduta pratica apenas uma autolesão, não tutelada pelo direito, não há
que se falar em crime.
b) Caso seja diverso o entendimento, requer a aplicação do princípio da insignificância,
declarando a falta de tipicidade
material do fato, uma vez que sua conduta possui mínima ofensividade,
nenhum perigo social em sua ação, pois a droga que trazia era para seu consumo,
não expondo a perigo a saúde pública, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento, uma vez que portava a substância conhecida como maconha,
legalizada em diversos países, e inexpressiva lesividade jurídica, uma vez que
trazia a droga unicamente para seu consumo, não expondo a perigo a saúde de
outras pessoas.
c)
Caso,
ainda, o entendimento de V. Exa. seja no
sentido da tipicidade do fato, formal
e material, requer a aplicação da sanção prevista no inciso I do artigo 28,
ou seja, a advertência sobre os
efeitos das drogas, auxiliando, desta forma, o réu a livrar-se do vício de
drogas, conforme já proposto pelo Ministério Público.
Nesses termos,
Pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO
OAB/SC 0000
