Para compreender a Teoria da Encampação
faz-se necessário observar o requisito
de que esta advém do ato de uma autoridade, o que nos remete ao remédio constitucional do
Mandado de Segurança.
Surgiu devido à
complexidade organizacional de alguns órgãos públicos, gerando grande
dificuldade na definição da
correta autoridade coatora do pólo passivo para impetração do mandado de
segurança.
Então para alcançar a finalidade da Teoria da
Encampação, deve se ater a uma conhecida fórmula insculpida por Hans Kelsen: "Quem quer o fim tem de querer
o meio, se se identifica a necessidade normativa com a teleológica, isto é, com
a necessidade que existe na relação entre
meio e fim".
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Conforme dispositivo constitucional da
Carta Magna "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas
data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público" Assim um dos pressupostos do MS é um
ato ilegal ou abusivo de uma autoridade coatora. Ocorre que, no ocasião da
impetração do o autor recomenda
em sua petição uma autoridade coatora diferente daquela que efetivamente cometeu tal ato, mas que em ambas conservam uma relação hierárquica
(Silva, 2004).
O STJ já pacificou o entendimento da Teoria da Encampação, sob o fundamento
de que,
embora assinalando a competência a um inferior hierárquico, a autoridade apresenta-se ao processo e protege o ato questionado,
encampando-o e legitimando-se passivamente.
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Leia mais: http://jus.com.br/artigos/27287/teoria-da-encampacao
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